申请人：金宝贝（天津）教育信息咨询有限公司

统一社会信用代码：91120116583279241Q。

住所：天津生态城动漫中路126号动漫大厦C区二层209（天津好邦商务秘书有限公司托管第1392号）。

被申请人：曲靖市麒麟区市场监督管理局

地址：曲靖市麒麟区金宝路（水寨路口）。

申请人对被申请人于2022年1月28日作出的《行政处罚决定书》（（曲麒）市监处罚〔2022〕28号）不服，于2022年5月23日通过邮寄方式向本机关申请行政复议，本机关于2022年5月26日收到行政复议申请书并予以了受理。现已审理完毕。

申请人请求：请求撤销曲靖市麒麟区市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》（（曲麒）市监处罚〔2022〕28号）并责令被申请人在一定期限内重新作出行政行为。

申请人称：一、程序性事实。曲靖市麒麟区廖廓街道金宝贝早教训练学校（以下简称“廖廓金宝贝学校”）在经营中使用“金宝贝”相关的图像及贴画、商标、L0G0等图形，侵犯了申请人的注册商标专用权。申请人发现上述侵权事实后，于2020年12月2日向被申请人提交了投诉举报材料。被申请人对上述举报事实查处后，于2021年3月18日作出的（（曲麒）市监罚〔2021〕119号）《行政处罚决定书》，对寥廓金宝贝学校作出罚款10000元的行政处罚。申请人不服上述行政处罚决定，于2021年5月28日向贵机关申请行政复议，贵机关于2021年7月28日作出（曲麒政行复决字〔2021〕第15号）《行政复议决定书》，撤销了被申请人作出的上述行政处罚决定，并责令被申请人在法定期限内重新作出具体行政行为。由于被申请人未在法定期限内重新作出具体行政行为，申请人向贵机关反映，贵机关于2022年1月12日出具了（曲麒政行复责字）〔2021〕第15号）《责令履行行政复议决定通知书》，责令被申请人在2022年2月12日前履行。申请人于2022年3月2日，向被申请人邮寄提交了政府信息公开申请书，申请公开重新作出的《行政处罚决定书》，据物流记录显示，被申请人于2022年3月3日签收。但被申请人至今未予答复。申请人与寥廓金宝贝学校因有另案合同纠纷，目前正在上海国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）审理。2022年3月24日，寥廓金宝贝学校向仲裁委秘书处提交了证据材料，2022年3月28日，仲裁委秘书处通过邮件向申请人的仲裁代理人送达了该证据材料。申请人通过上述证据材料中第5项证据了解到，被申请人已于2022年1月28日作出了（（曲麒）市监处罚〔2022〕28号）《行政处罚决定书》，责令寥廓金宝贝学校改正违法行为，并罚款10000元。综上所述，申请人系寥廓金宝贝学校侵权行为的被侵害人，被复议的具体行政行为将侵犯申请人的合法权益，故申请人是适格的复议申请主体。申请人于2022年3月28日知晓被复议具体行政行为，提出复议申请的时间符合法律规定的期限。二、复议理由。申请人认为，被申请人的上述行政处罚决定查明认定事实错误、证据不足，严重违反法定程序，处罚明显不当，具体分述如下：（一）被申请人对加盟期限终止时间的事实认定错误被申请人在处罚决定书中认定：申请人“认可罗瑞赟与王婷婷之间的转让协议”；“王婷婷在支付12万元款项后虽未与金宝贝公司（即申请人）续签合同，但我局（即被申请人）认为应属新的加盟费用，因此新的加盟期限5年应从2015年9月6日起算至2020年9月5日终止”；申请人通常在“加盟终止后为加盟商预留3个月的处理期，因此寥廓金宝贝学校商标侵权行为从2020年12月5日开始计算”。申请人认为，被申请人上述认定没有事实与法律依据，属于认定错误，理由如下：第一，处罚决定书中载明王婷婷与寥廓金宝贝学校原投资人罗瑞赟达成转让协议，并支付了180万转让金一事，并未经过申请人的同意，也未和申请人签订书面协议。第二，无论是加盟协议的签约主体，还是实际履行加盟早教中心的经营主体，均是寥廓金宝贝学校。即使退一步，假设寥廓金宝贝学校的负责人由罗瑞赟变更为王婷婷，也不影响寥廓金宝贝学校作为独立的法人主体承担加盟商责任。也就是说，申请人和寥廓金宝贝学校的加盟协议，无论是签约主体，还是协议的条款，均没有发生任何的变更。并且，申请人和寥廓金宝贝学校作为协议的双方，也没有任何一方向对方提出过任何变更协议内容的主张，包括提出将加盟期限顺延或提出重新计算加盟期限。而被申请人仅仅因为王婷婷和罗瑞赟之间私下进行了寥廓金宝贝学校经营权的转让，就在没有书面约定，也没有当事人合意的情况下，径行重新计算加盟协议的履行期限，没有任何事实和法律依据。第三，当事人之间的合同是否发生了变更，应当由审判机关或者仲裁机关通过审理来认定，被申请人作为行政机关，无权进行认定。第四，申请人作为授权方在加盟协议终止后，给与加盟商3个月的处理期，是让加盟商用来注销营业执照、清理消费者退费、经营场所退租、员工遣散等清算事宜的，而并非如被申请人认为的系给与加盟商3个月额外的经营期限。根据加盟协议第10.2条，加盟协议终止后，加盟商应立即停止对申请人商标的使用，如果认为加盟商在协议终止后还能继续使用商标开展经营活动，则与“合同终止”的法律含义相悖，亦与“处理期”的通常含义相悖。从本案在案证据可知，寥廓金宝贝学校不但没有进行任何清算事宜，反而一直持续的使用申请人的商标进行经营活动，应属于侵权行为。第五，因寥廓金宝贝学校拒不履行加盟协议下的付款义务，申请人于2019年5月14日向寥廓金宝贝学校发送解除函解除加盟协议，因此，寥廓金宝贝学校的侵权行为应当从2019年5月15日起算。退一步讲，即使申请人未发送解除函，加盟期限于2019年10月11日到期终止也是加盟协议中明文约定的，因此加盟协议的终止期限至迟也不会晚于2019年10月11日。综上所述，申请人认为，寥廓金宝贝学校的侵权行为应当从2019年5月15日起算。（二）被申请人对违法经营额的认定证据不足。被申请人认定寥廓金宝贝学校的违法经营额是9082元。对此，申请人认为：第一，根据前述理由，寥廓金宝贝学校侵权行为应当从2019年5月15日起算，即使至迟从2019年10月起算，暂计算至被申请人认定的2021年3月，也有近17个月的时间，扣除寥廓金宝贝学校自称的因疫情影响停课5个月，实际侵权的时间也不少于12个月。第二，根据寥廓金宝贝学校提供的租赁合同显示，其在2020年的房屋租金约为25.4万元，水电费为4.4万元（4×5000+8×3000），由此可见寥廓金宝贝学校一年仅房租和水电的成本就将近30万元，另算装修、宣传、员工工资等经营成本，其一年的营业额必定远远大于30万元，否则便不符合基本的商业常识。故申请人认为被申请人对违法经营额的认定显著偏低，证据不足，应当重新调查认定。（三）被申请人在查处本案过程中违反法定程序。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第六十四条规定，适用普通程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日。本案自2021年7月28日由贵机关责令被申请人重新作出具体行政行为后，至被申请人于2022年1月28日重新作出处罚决定时，已经远远超过了120日。本案并不属于疑难复杂案件，且被申请人在复议决定作出之前，已经对案件的事实进行了调查，但是被申请人仍然未在法定时限内作出行政处罚决定，应属程序违法。（四）被申请人减轻处罚的理由不当。被申请人考虑到：寥廓金宝贝学校已经对违法行为进行了全面积极的整改；违法时间不长社会危害不大；寥廓金宝贝学校受疫情影响；寥廓金宝贝学校与申请人有长期合作关系，对加盟时限存在分歧，侵权不是主观故意行为；寥廓金宝贝学校已申请注册商标，有品牌意识；寥廓金宝贝学校积极配合调查；申请人长期未与寥廓金宝贝学校签订补充加盟协议，存在一定的管理责任等理由，认为本案符合减轻处罚情形。对于上述理由，申请人认为不能成立，理由如下：第一，本案中，寥廓金宝贝学校虽然申请注册了“格雷曼金宝贝”商标，但是该“格雷曼金宝贝”完整包含“金宝贝”，与申请人的“金宝贝”商标高度近似。并且，寥廓金宝贝学校仅在门店招牌上使用了“格雷曼金宝贝”字样，该校的教室、洗手池等地及内部使用的玩具、教具、袜子、贴纸、地垫、气球、靠垫及宣传材料仍标注有“金宝贝”、“GYMBOREE”等标识。寥廓金宝贝学校开设的微信公众号在解除《加盟协议》后的2019年6月25日从原名称“金宝贝曲靖国际早教中心”变更为现名称“金宝贝曲靖官房中心”，并以“金宝贝早教中心”的名义持续发布含有“金宝贝”等标识的文章进行宣传推广。2021年10月，寥廓金宝贝学校以“格雷曼金宝贝中心”的名义发布多个亲子活动及早教式托班推广链接，使用“金宝贝”、“金宝贝早教式托班”、“金宝贝学前乐园”的字样进行宣传推广。由此可见，寥廓金宝贝学校仍在继续使用“金宝贝”商标和名义进行对外经营。考虑到寥廓金宝贝学校曾经是申请人的加盟商，但经营活动中仍以“金宝贝”商标进行宣传获客，很容易让消费者误认为寥廓金宝贝学校仍系申请人的加盟商，或者与申请人存在特定联系。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……。因此，寥廓金宝贝学校申请注册“格雷曼金宝贝”商标属于商标攀附，被反不正当竞争法上述规定所禁止，属于违法行为。一个违法行为无论如何不能被评价为具有品牌意识。因此，被申请人认为寥廓金宝贝学校“已经积极全面整改，有品牌意识，要自创品牌依法经营”的理由不能成立。寥廓金宝贝学校申请“格雷曼金宝贝”并不能免除或减轻其侵权责任。第二，虽然新冠疫情给寥廓金宝贝学校的经营收入造成了一定影响，但是申请人提请贵单位注意的是，寥廓金宝贝学校自2017年3月起至今长达五年时间，未向申请人交纳特许使用费或商标使用费，使用品牌和商标却完全不履行付款义务。因此，即使新冠疫情造成收入减少也不能作为对寥廓金宝贝学校减轻处罚的理由。第三，根据前述说明，加盟期限应于2019年5月14日终止，至迟于2019年10月11日到期终止，加盟协议终止后，寥廓金宝贝学校无权继续使用申请人的商标进行经营，这属于理所应当、不言自明的常识，申请人认为对此事项不存在任何争议或分歧。并且，寥廓金宝贝学校与申请人曾存在加盟许可关系，并已被行政机关认定构成侵权，但在加盟协议终止后仍继续在其经营场所和对外宣传中使用“金宝贝”，根据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条的规定，明显构成侵害知识产权的故意，不存在被申请人所谓的“侵权不是主观故意行为”。因此，被申请人认为“双方对加盟时限存在分歧”，寥廓金宝贝学校侵权行为“不是其主观上的故意行为”的理由不能成立。第四，申请人作为授权方，有权根据自己的商业判断，以及双方的履约诚意来决定是否给与加盟商品牌和商标的授权，亦有权自主决定加盟的时限和方式，不受行政机关的干涉。在协议终止后，申请人并无义务必须和加盟商签订所谓的“补充合同”，也并无义务必须同意延续加盟授权期限。被申请人却因申请人没有和寥廓金宝贝学校签订补充合同，从而认定申请人负有管理责任，系给申请人强加续约义务和交易义务，并由此错误认定申请人责任。因此，被申请人认为申请人“长期未与寥廓金宝贝学校签订补充加盟合同”，“存在一定的管理责任”等理由没有任何法律和协议依据，不成立。

被申请人称：2020年12月2日金宝贝（天津）教育信息咨询有限公司举报曲靖市麒麟区寥廓街道金宝贝早教训练学校涉嫌商标侵权，经核实举报情况属实。我局随后进行了立案查处，当事人于2021年3月23日主动履行缴纳了付款。2021年5月28日举报人（金宝贝（天津）教育信息咨询有限公司）以处罚决定明显过轻，商标侵权行为仍在继续为由向曲靖市麒麟区人民政府申请行政复议。2021年7月28日曲靖市麒麟区人民政府认为我局认定的当事人在调查期间积极主动配合情形与查明的销售凭据不全致违法经营额无法计算事实不符，社会危害后果不大未列举相应事实和证据进行印证说理，决定撤销我局作出的《行政处罚决定书》（（曲麒）市监罚﹝2021﹞119号），并责令我局重新作出具体行政行为。我局围绕复议机关认为未查清和未叙述清楚的事实重新依法开展补充调查，重新下达了处罚决定书。2022年3月3日，我局收到金宝贝（天津）教育信息咨询有限公司信息公开申请，我局于3月14日向当事人进行了邮寄送达回复。我局认为当事人应当知晓处罚情况并不是其所称的2022年3月28日。当事人向麒麟区人民政府提出行政复议申请是2022年5月26日。我局认为根据《中华人民共和国行政复议法》第九条的规定，当事人提出行政复议时间已不在法定时限内。

经审理查明：2021年2月19日，申请人以寥廓金宝贝学校在经营中使用“金宝贝”相关的图像及贴画、商标、LOG0等图形，侵犯了申请人的注册商标专用权为由，向被申请人提交要求查处侵犯“金宝贝”等商标专用权和不正当竞争行为的申请书。2021年3月18日，被申请人对寥廓金宝贝学校作出《行政处罚决定书》（（曲麒）市监罚﹝2021﹞119号）。2021年5月28日，申请人对该处罚决定不服向本机关申请行政复议。2021年7月28日，本机关作出《曲靖市麒麟区人民政府行政复议决定书》（曲麒政行复决字

〔2021〕第15号），决定：1.撤销被申请人曲靖市麒麟区市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》（（曲麒）市监罚﹝2021﹞119号）；2.责令被申请人曲靖市麒麟区市场监督管理局在法定期限内依法重新作出具体行政行为。2022年1月28日，被申请人重新作出了《行政处罚决定书》（（曲麒）市监罚﹝2022﹞28号）。2022年3月2日，申请人向被申请人邮寄政府信息公开申请表，申请公开上述行政处罚信息。申请表上记载的通讯地址为：江苏省苏州工业园区苏州中心C座1201室。2022年3月16日，被申请人向申请人邮寄了《政府信息公开告知书》（曲麒市监信公告﹝2022﹞1号）。2022年3月20日，中国邮政物流详情记载：未妥投并将邮件退回被申请人。2022年5月23日，申请人通过邮寄方式向本机关申请行政复议。

本机关认为：根据《中华人民共和国行政复议法》第九条的规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。”本案，被申请人按照申请人《政府信息公开申请表》上记载的通讯地址向其邮寄了《政府信息公开告知书》，2022年3月20日，中国邮政对申请人进行了投递，但由于申请人迁移新址不明，未妥投。但未妥投的责任在申请人，故应视为申请人于2022年3月20日知道了被申请人对寥廓金宝贝学校作出的行政处罚决定。自2022年3月20日起至2022年5月23日止，申请人的申请期限已超过了法定的行政复议申请期限60日。针对申请人的主张：1.申请人未收到被申请人邮寄的处罚决定书；2.申请人所在地（上海市徐汇区虹桥路一号港汇恒隆广场一座46层）自2022年4月1日至2022年5月31日处于封控状态，申请行政复议期限应当扣除封控期间。本机关认为，1.被申请人按申请人提供的通讯地址邮寄了《政府信息公开告知书》，而申请人迁移新址不明，未妥投。但未妥投的责任在申请人，故应将中国邮政对申请人进行投递的时间（2022年3月20日）视为申请人知道该具体行政行为的时间。2.从申请人《政府信息公开申请表》提供的通讯地址（江苏省苏州工业园区苏州中心C座1201室）、本案行政复议申请书寄件地址（天津市南开区富力广场3层308）及申请人邮寄行政复议申请书的时间（2022年5月23日而非2022年5月31日以后）来看，上海港汇恒隆广场的封控状态不是申请人耽误法定申请期限的正当理由。

根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的规定，本机关决定：驳回申请人金宝贝（天津）教育信息咨询有限公司的行政复议申请。     

如不服本决定，可自收到本决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

              曲靖市麒麟区人民政府

               2022年7月28日