申请人：张某某。

被申请人：曲靖市麒麟区市场监督管理局

地址：曲靖市麒麟区金宝路（水寨路口）

申请人对被申请人于2022年9月20日在全国12315平台上作出不予立案的告知不服，于2022年9月28日通过邮寄方式向本机关申请行政复议，本机关于10月8日收到行政复议申请书并依法予以办理。现已审理完毕。

申请人请求：请求撤销被申请人对申请人在全国12315平台上作出不予立案的告知，责令被申请人履行法定职责，依法处理违规经营者，限期作出具体行政答复。

申请人称：2022年7月6日申请人因个人身体原因在美团曲靖市麒麟区世纪花城商铺，桔色成人用品店咨询了一款药品，随后被商家引流到微信联系，后来该经营者给申请人推荐了一款名为“壮三天”的伟哥和一款名为“特效伟哥”的伟哥，后来申请人在微信交易付款了1000元，购买了三盒“壮三天”伟哥和一盒“特效伟哥”，申请人在7月9日收到货后当天服用半粒，随后身体便出现不适，随后询问商家怎么回事，商家称是正常现象，申请人觉得不对劲，便网上查询药品生产厂家，经查发现该药品生产厂家在2011年的时候就己吊销营业执照，但该药品是2021年生产的，并且根据检测查明药品含有有毒有害物质西地那非，商家已经触犯刑法141条和刑法144条，随后在12315平台投诉，被申请人称该经营者承认售卖但不接受调解终止调解，随后申请人于2022年9月11日在12315平台申请举报，9月20日被申请人（麒麟区市场监督管理局）给出不予立案答复：经查，举报事项不予立案，理由：多次现场检查未发现投诉人举报的“壮三天”伟哥和名为“特效伟哥”的实物，因此无法鉴别。投诉人认为“商家已经触犯刑法141条和刑法144条”，建议投诉人通过其他途径解决。理由：申请人在第一次投诉的时候该经营者就已经对被申请人承认其售卖假药的事实，现在申请举报时被申请人（麒麟区市场监督管理局）又称找不到药而不予立案，申请人购买的药品有所有的聊天记录以及转账记录，可以证明申请人与该经营者存在正常买卖合同关系，申请人在收到药品的第一时间内就进行了开箱视频，也能证明药品就是此经营者售出的，申请人收到的药品说明书上明确写了功效、适用人群以及用法用量等，其符合药品管理法中对于药品定义，但是该药品标注的信息均为虚假信息，其为未取得药品经营许可证以及批准文号造假属于非药品冒充药品的假药，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条【生产、销售假药罪】生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产；根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。上述所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。被申诉人作为一个保护消费者利益、有法定职责的行政职能部门，却不能履行职务其行为是严重不作为、渎职。该行为已达到视国家法律如放屁、视消费者权益为粪土的行为；国家为什么立药品管理法，为什么立刑法，为什么立《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》，为什么建立市场监督管理局，就是为了保障百姓的食品安全健康，但是被申请人渎职，包庇；综上，被申请人作出具体行政行为涉嫌业务不精，程序错误，包庇违规行为等，因此，申请人为维护自身合法权益、纠正被申请人的违法行为，特根据《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定，向贵单位申请行政复议。要求被申请人停止具体行政行为，依法立案并且严惩违法商家。望支持申请人的复议请求。

被申请人称：2022年7月11日，麒麟区市场监督管理局办公室收到市长热线，我局立即安排工作人员调查处理。经调查，曲靖市麒麟区世纪花城成人用品店，经营范围：百货、内衣、服装；计生用品零售。我局现场检查没有发现消费者称的特效伟哥和壮三天商品。经询问经营者张祥畅得知，他在2022年6月底，一个外省口音的人，将一盒特效伟哥、2盒壮三天商品放在张祥畅的店内代销，没有留下任何个人信息及联系方式。2022年7月6日，一个微信名称为蜻蜓队长的人，付款1000元给张祥畅购买一盒特效伟哥、2盒壮三天商品。微信名称为蜻蜓队长的人收到货物后称购买到“假药”，要求赔偿11000元。由于我局工作人员未见到实物，无法认定该产品是什么商品。从平时执法经验来看，应该是保健食品。经营者没有进行对该保健食品查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。于是，我局根据《中华人民共和国食品安全法》第五十三条和《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第三项的规定，对经营者下达了责令改正通知书。2022年7月13日，经营者张祥畅到曲靖市麒麟区益宁派出所报案，涉嫌敲诈行为。我局认为该产品无实物，无法进一步认定产品属性。目前的证据只有张文禄提供的几张照片，无法形成证据链。同时公安机关也进行了研判，认为是涉嫌敲诈行为。综上，我局决定不予立案。

经审理查明：2022年7月6日，申请人通过网购在曲靖市麒麟区世纪花城成人用品店购买了三盒“壮三天”商品和一盒“特效伟哥”，支付了1000元。2022年9月11日，申请人在全国12315平台上举报曲靖市麒麟区世纪花城成人用品店。举报内容主要为：“2022年7月6日，因个人身体原因在美团曲靖市麒麟区世纪花城商铺，桔色成人用品店咨询了一款药品，随后被商家引流到微信联系，后来该经营者给我推荐了一款名为‘壮三天’的伟哥和一款名为‘特效伟哥’，后来我在微信交易付款了1000元，购买了三盒‘壮三天’伟哥和一盒‘特效伟哥’，我在7月9日收到货后当天服用了半粒，随后便出现身体不适，后来就抓紧询问商家怎么回事，商家称是正常现象，我觉得不对劲便网上查询药品生产厂家。一查居然发现该药品生产厂家在2011年的时候就己吊销营业执照了，但是药品是2021年生产的，并且药品含有有毒有害物质西地那非，商家已经触犯刑法141条和刑法144条，我现在申请举报商家，希望工商执法部门依法移交公安，并将处罚结果以及判决书告知我，本人有权监督立案，工商如包庇，本人将依法提起行政复议和行政诉讼，维护本人合法权益，并对我进行举报奖励。”2022年9月20日，被申请人在全国12315平台上告知称：“经查，举报事项不予立案。理由：多次现场检查未发现投诉人举报的‘壮三天’伟哥和名为‘特效伟哥’的实物，因此无法鉴别。投诉人认为‘商家已经触犯刑法141条和刑法144条’，建议投诉人通过其他途径解决。”申请人对该告知不服，遂向本机关提起行政复议申请。

本机关认为：根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》 第三十一条的规定：“市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。”《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条的规定：“经核查，符合下列条件的，应当立案：（一）有证据初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为；……。”本案，申请人举报‘药品生产发生在厂家被吊销营业执照以后及药品含有有毒有害物质西地那非’。针对该线索，被申请人可以要求申请人提供其购买的商品来协助调查。但被申请人以‘现场检查未发现实物，无法鉴别’为由，不予立案。该不予立案的理由并不充分。综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1目及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条的规定，本机关决定：

一、撤销被申请人曲靖市麒麟区市场监督管理局于2022年9月20日在全国12315平台上对申请人张某某作出不予立案的告知。

二、责令被申请人曲靖市麒麟区市场监督管理局在法定期限内对申请人张某某的举报依法重新作出处理。

如不服本决定，可自收到本决定书之日起15日内向曲靖市沾益区人民法院提起行政诉讼。

                        曲靖市麒麟区人民政府

                         2022年12月15日