申请人：曲靖市麒麟区多味多小吃店（个体工商）

经营者：张国丽。

被申请人：曲靖市麒麟区市场监督管理局

地址：曲靖市麒麟区金宝路（水寨路口）。

申请人对被申请人于2023年3月2日作出的《行政处罚决定书》（曲麒市监处字〔2023〕48号）不服，于2023年4月17日向本机关申请行政复议，本机关依法予以受理。现已审理完毕。

申请人请求：请求撤销曲靖市麒麟区市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》（曲麒市监处字〔2023〕48号）。

申请人称：2023年3月3日，当事人张国丽收到曲靖市麒麟区市场监督管理局（曲麒市监处字〔2023〕48号）《行政处罚决定书》，当事人张国丽就处罚依据、内容、结果有异议，现向麒麟区人民政府提出行政复议，复议事项如下：1.当事人对曲靖市麒麟区市场监督管理局于2022年7月6日所做的曲麒市监处字〔2022〕156号《行政处罚决定书》不服申请行政复议，复议机关已于2022年9月28日撤销该行政处罚决定并责令曲靖市麒麟区市场监督管理局重新作出处理。根据《中华人民共和国行政复议法》第28条之规定，行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。曲靖市麒麟区市场监督管理局对处罚内容虽有变动，但还是以同一事实和理由作出了与原具体行政行为相同或者基本相同（包括处罚事实，依据和处罚金额）的具体行政行为，因此是违反法律规定的。2.对处罚决定书上所认定当事人张国丽有主观故意涂抹、撕毁方便面的生产日期构成标注虚假生产日期的违法行为，本人认为事实不清、证据不足。2022年6月16日，市场监督管理局调查人员在对当事人张国丽的询问笔录中，当事人张国丽认为市场监督管理局调查人员存在引供、诱供行为，当事人张国丽在询问笔录中并未说过有主观故意涂抹、撕毁方便面的生产日期的行为，本人要求对当天的询问笔录内容，签名，指印进行核对并申请鉴定是否为当事人张国丽本人所陈述，签名及按印。综上所述，市场监督管理局在程序违法后，应该进行重新调查询问，并不是简单的一句工作失误就一笔带过，现当事人认为原有询问笔录为无效证据，并对原有笔录中涉及方便面的内容予以否认。3.市场监督管理局于2022年10月17日对当事人张国丽丈夫文洪波进行的询问笔录中，只询问方便面的进货时间及进货渠道，而文洪波不是实际经营者，本人认为该证据为佐证，不能直接证明当事人主观故意涂抹、撕毁方便面的生产日期的违法事实，为无效证据。4.市场监督管理局调查人员在时隔半年后才对其他销售场所的同款方便面进行取证，取证证据也就是对比图片，该证据也不能证明当事人主观故意涂抹、撕毁方便面的生产日期的违法事实。5.2023年2月2日，在市场监督管理局举行的听证会上，当事人根据《中华人民共和国行政复议法》第28条之规定向市场监督管理局提出疑问，市场监督管理局以事后补充了调查取证为由，未给出充分的理由和依据来回答当事人。6.虽然当事人的店里有七种过期饮料，但实际只售卖出一瓶获利0.5元。当事人认为行政处罚应遵循适当性原则，《云南省市场监督管理行政处罚裁量》第九条中未明确具体的罚款金额，你单位作出的罚款依据是什么，是否公平、公正？相对案值数额几元的饮料，6000元的罚款处罚显然违背了适当性原则。

被申请人称：我局于2023年4月17日收到曲靖市麒麟区人民政府的《行政复议答复通知书》，现答辩如下：一、我局对“曲靖市麒麟区多味多小吃”第一次作出行政处罚只发现1个违法事实，当事人申请行政复议，经麒麟区人民政府责令我局对该案重新调查，经调查后共发现3个违法事实。不存在当事人所描述的违反《中华人民共和国行政复议法》第28条之规定。二、根据对当事人张国丽的询问笔录证明，张国丽确有主观故意涂抹、撕毁方便面的生产日期的行为，询问当天，有张国丽委托人陪同做询问笔录，不存在工作人员对张国丽引供、诱供行为，张国丽对其所述询问笔录内容当场签字确认并按手印，我局认为该证据有效。在2023年2月2日我局举行的听证会上，当事人并未就该证据提出异议，当事人要求对2022年6月16日15时对张国丽的询问笔录内容、签名及手印进行核对并申请鉴定，我局认为由麒麟区人民政府复议机构或者人民法院指定鉴定机构鉴定较为妥当，鉴定费用由申请人承担。三、我局认为2022年10月17日对张国丽的委托人文洪波的询问笔录属有效证据，合法有效，由张国丽开具了书面委托书，代表了张国丽来接受询问。其仍未能提供方便面进货的相关信息，我局在处罚决定书中已责令其改正未履行进货查验义务、未建立健全进销货台账的行为，并给予警告。四、当事人认为我局在其他销售商家提取的同款方便面的对比图片，不足以证明其存在主观故意涂抹撕毁生产日期的违法事实。我局认为该图片是证明当事人销售的方便面不是当事人所声称的没有生产日期和其他证据构成了证据链。五、按照《中华人民共和国食品安全法》第三十四条之规定，禁止生产经营超过保质期的食品，当事人的行为无论销售获利多少，已构成违法事实，按照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条之规定，货值金额不足一万的，可以没收涉案食品，并处五万以上十万以下罚款。根据当事人提出的陈述申辩内容，当事人对上述违法事实供认不讳，申请从轻处罚，考虑到当事人经营困难，我局已按照《中华人民共和国行政处罚法》之有关规定，给予减轻处罚。

经审理查明：2022年6月14日，消费者向被申请人投诉曲靖市麒麟区多味多小吃店销售的伊能蜜果水过期。同日，被申请人对申请人的经营场所进行现场检查并予以了立案。经调查查明，申请人在经营过程中未建立健全进销货台账，销售区域过期饮品有：伊能蜜果水（1L）1瓶、伊能蜜果水（500ML）1瓶、伊能蜜柠水（500ML）1瓶、百事可乐（树莓味）（500ML）10瓶、美年达果汁气泡饮（330ML）5瓶、今麦郎凉白开（500ML）9瓶、纯水乐苏打气泡水（450ML）8瓶；没有生产日期的方便面有：统一红烧牛肉面（103g）5袋、统一麻辣牛肉面（105g）5袋、统一藤椒牛肉面（102g）7袋、统一藤椒牛肉面（140g）3袋、统一红烧牛肉面（142g）1袋、桶装泡面34桶。2022年6月23日，被申请人向申请人送达了《行政处罚告知书》（曲麒市监罚告〔2022〕20-21号），告知申请人拟罚款50000元、有权进行陈述、申辩。2022年7月6日，被申请人作出《行政处罚决定书》（曲麒市监处字〔2022〕156号），决定：1.没收违法所得0.5元；2.罚款16000元。2022年9月28日，本机关以被申请人未告知申请人享有要求听证的权利为由，撤销了被申请人作出的《行政处罚决定书》（曲麒市监处字〔2022〕156号）并责令被申请人重新作出处理。2023年2月2日，被申请人根据申请人的听证申请组织了听证。2023年3月2日，被申请人作出《行政处罚决定书》（曲麒市监处字〔2023〕48号），决定：1.责令改正未履行进货查验义务、未建立健全进销货台账的行为，给予警告；2.没收7种过期饮品和6种没有生产日期的方便面。过期饮品分别是：伊能蜜果水（1L）1瓶、伊能蜜果水（500ML）1瓶、伊能蜜柠水（500ML）1瓶；百事可乐（树莓味）（500ML）10瓶；美年达果汁气泡饮（330ML）5瓶；今麦郎凉白开（500ML）9瓶；纯水乐苏打气泡水（450ML）8瓶。没有生产日期的方便面分别是：统一红烧牛肉面（103g）5袋、统一麻辣牛肉面（105g）5袋、统一藤椒牛肉面（102g）7袋、统一藤椒牛肉面（140g）3袋、统一红烧牛肉面（142g）1袋、桶装泡面34桶；3.对该店销售过期食品行为罚款6000元；4.对该店销售标注虚假生产日期预包装食品行为罚款10000元。

上述事实有下列证据证明：申请人《营业执照》及身份证复印件、《行政处罚决定书》（曲麒市监处字〔2022〕156号）、《行政处罚决定书》（曲麒市监处字〔2023〕48号）、《行政处罚告知书》（曲麒市监罚告〔2022〕20-21号）、《行政处罚告知书》（曲麒市监罚告〔2022〕20-32号）、现场检查笔录、询问笔录、证据提取单、听证会笔录。

本机关认为：根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条的规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……；（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；……。”本案，申请人销售过期食品和销售涂改了生产日期食品的行为已构成经营标注虚假生产日期和经营超过保质期食品，被申请人在按照申请人的申请组织听证后，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第（三）项的规定，作出《行政处罚决定书》（曲麒市监处字〔2023〕48号），该处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当。关于申请人主张被申请人重新作出的行政处罚行为属于以同一事实和理由作出了与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。本机关认为，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十条第二款的规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉行政行为的，行政机关重新作出行政行为不受行政诉讼法第七十一条规定的限制。”本案，原具体行政行为未告知申请人享有要求听证的权利属于违反法定程序。被申请人在完善相关听证程序后重新作出行政行为不属于以同一事实和理由作出了与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本机关决定：

维持被申请人曲靖市麒麟区市场监督管理局对申请人张国丽作出的《行政处罚决定书》（曲麒市监处字〔2023〕48号）。

如不服本决定，可自收到本决定书之日起15日内向曲靖市沾益区人民法院提起行政诉讼。      

         曲靖市麒麟区人民政府

          2023年7月7日